案情经过：

  原告王xx因定金合同纠纷一案，不服上海市某法院民事判决，于是找到了上海九游会j9律师事务所的周海波律师，请求律师的分析。

  2012年4月2日，王xx与某开发商签订《定金合同》，约定王xx向开发商预定位于上海市某区某路33号（上海XX国际商业广场）3层076室。该合同第二条约定，王xx预定的房屋每平方米建筑面积买卖单价为人民币（币种下同）22,000元，总价1,286,340元，王xx采取分期付款方式；第三条约定，王xx同意签订本合同时，支付定金30,000元；第四条约定，预定期为7天，王xx于2012年4月9日前与开发商签订《上海市商品房预售合同》；第五条约定，开发商同意将发布或提供的广告、售楼书、样品所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况作为商品房预售合同的附件；合同第六条约定，在合同第四条约定的预定期限内，除合同第七条、第八条约定的情形外，开发商拒绝签订商品房预售合同的，双倍返还已收取的定金；王xx拒绝签订商品房预售合同的，无权要求开发商返还已收取的定金；第七条约定，有下列情况之一的，王xx拒绝签订商品房预售合同的，开发商应全额返还王xx已支付的定金：1、双方在签订商品房预售合同时，因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致。2、双方签订本合同后、签订预售合同前，有司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的；第八条约定：有下列情况之一的，王xx拒绝签订商品房预售合同的，开发商应双倍返还王xx已支付的定金：1、开发商未遵守本合同第二条、第五条约定的；2、开发商未告知王xx在签订本合同前该房屋已存在的抵押、预租、查封等事实的。合同还对其他事项予以了约定。

  签订《定金合同》当日，王xx向开发商交付定金30,000元。

  此后，双方在协商签订《上海市商品房预售合同》时，王xx提出开发商应对上海XX国际商业广场项目的一、二期在2013年1月1日前、三期在同年7月1日前开始运营使用；运营开始前，除中心内圈外，其他楼顶与楼顶之间的空间用玻璃封顶；2013年底地铁X号线开通，上海XX国际商业广场正对xx站出入口等内容作出承诺，违反则承担相应责任等内容写入《上海市商品房预售合同》附件，遭到开发商拒绝。

  后双方未能签订《上海市商品房预售合同》，王xx遂于2012年7月26日向原审法院提起诉讼，要求判令：1、开发商双倍返还已收取的定金即60,000元；2、本案诉讼费由开发商承担。

  王XX还提供了开发商的宣传资料，里面写明了“地铁出口，汽车站旁，新城中央，产权旺铺”、“明年年底，地铁X号线开通，本项目正对X站出入口”、“项目正对面XX路上规划中的XX客运中心即将动工”、“招商工作已基本完成，今年年底开始运营”等内容。

王xx认为，开发商宣传中有虚假内容，误导王xx签订定金合同，故提出应将宣传内容等纳入《上海市商品房预售合同》附件。开发商则认为，王xx提出的纳入《上海市商品房预售合同》附件内容加重陆发公司负担，违反公平原则。

律师分析：

周海波律师认为，一、对于《定金合同》第五条：开发商同意将发布或提供的广告、售楼书、样品所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况作为商品房预售合同的附件，应作如下理解：作为商品房预售合同附件的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况，应在广告或售楼书或样品中已标明。本案中，房屋封顶、开业时间不属于商品房预售合同附件范围内；地铁系公共设施，并非为某一房屋的专用配套设施或附属设施，其位置规划非开发商所能决定，亦未包含于商品房预售合同附件范围内。故对王xx提出的要求，开发商有权拒绝；二、根据法律规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，地铁系公共设施，非处于开发商商品房开发规划范围内，地铁的位置、开通时间，以及宣传资料中并未出现的房屋封顶等均不能成为开发商的要约内容；宣传资料中“招商工作已基本完成，今年年底开始运营”对开业时间予以确定，即使对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，但根据法律规定，开业时间未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容，开发商如违约，王xx可另行向开发商主张权利，亦不影响《上海市商品房预售合同》的签订。综上所述，《上海市商品房预售合同》未能订立的责任在于王xx。

  购房是重要的消费行为，交付购房定金往往导致许多纠纷。周海波律师提醒购房者，根据法律规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，《定金合同》中约定将要订立商品房预售合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，且定金已经交付，定金合同已经生效，双方均应恪守。现《上海市商品房预售合同》未能订立的责任在于王xx，王xx的诉请并无事实和法律依据，

本案的争议焦点为双方未能签订正式的房屋买卖合同应当归责于哪一方，本案是否适用定金罚则。王xx在与开发商签订正式的《上海市商品房预售合同》时，提出开发商应对上海XX国际商业广场项目开始运营的时间、运营开始前，除中心内圈外，其他楼顶与楼顶之间的空间用玻璃封顶、2013年年底地铁X号线开通、上海XX国际商业广场正对XX站出入口等内容作出承诺，违反则承担相应责任，并要求将上述内容写入《上海市商品房预售合同》附件；开发商对此不予同意，认为王xx提出的纳入《上海市商品房预售合同》附件内容加重了该公司负担，违反公平原则。双方所签的《定金合同》第五条约定的“开发商同意将发布或提供的广告、售楼书、样品所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况作为商品房预售合同的附件”，应当是指开发商在广告、售楼书、样品中所标明的所购商品房的状况及该房屋的附属设施、配套设施等状况，应当限于开发商在开发建设商品房所在的上海XX国际商业广场过程中负有义务和具有能力完成的内容，王xx在签订《上海市商品房预售合同》时提出的上述内容，并不属于双方《定金合同》约定可以作为待签商品房预售合同附件的范围，故在此情况下，王xx坚持要将不属于双方此前约定可以作为商品房预售合同附件范围的内容作为待签商品房预售合同附件，导致双方最终未能签约成功，王xx已经违反了《定金合同》的约定，双方未能签订《上海市商品房预售合同》的责任在于王xx，其无权要求开发商返还已收取的定金，本案应适用定金罚则。

其实，根据定金合同中的条款，双方在签订商品房预售合同时，因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致的，开发商应当返还定金。如果王XX不过多纠结于房子之外的因素，而是就面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款与开发商磋商不成，往往是可以要求返还定金的。购房者在签订定金协议时常常没有看过正式的预售合同，这个定金属于立约定金，只是担保购房者立约的行为，而合同的正式条款磋商中是只要是公平合理的，购房者都可以与开发商磋商，如果有明显对购房者不利的条款，且开发商拒绝纠正，只要购房者签订定金合同时不知情，请求返还定金的话一般都属于“不能签订合同是并非由于双方的原因”，定金应当返还。

文章作者：周海波律师

文章来源：上海九游会j9律师服务网

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